在選舉結束後，在發起公投的各方中又掀起了一波瘋狂的討論，其中又以「人權能不能公投」的討論特別引人關注。
甚至有人因此認為：正因為同運人士也發起了同性婚姻公投，從而使得人權能夠通過公投決定。然而，這樣的結論從法學方法論的視角或許過於偏頗，甚至這樣的理解將會使得社會大眾認為：公投的內容可以變成毫無界線，甚至可以直接對憲法進行修改。究竟應該如何了解「人權能不能公投」的規範問題是本文回應的重點。
公投的通過當然會對政府施政、立法程序……等等產生效力，並不會像某些人所言其僅僅只是大型的民意調查而已。在與同性婚姻相關的公投部分，可能會產生專法、甚至是違背大法官釋字第 748 號解釋之專法。這些公投案的通過存在著推動行政機構、立法機構的潛在動力，在政府行為的表現上則是會是行政機關與立法機關遵照法律規定的運作，包括公投主文的內容都會對於這些運作產生一定拘束力。這些法律效果是因為公投通過所賦予的，而這些法律效果都可以回到「這些機構對於《公民投票法》的理解」去理解，而顯然在現階段的台灣，這些理解認為「人權可以公投」。另外，放眼世界各國，「人權被當作公投標的」也不是不存在實踐案例。
但是，行政機關或立法機關對於法律的理解並不能直接推論出「人權不能公投」的應然規範。
在台灣五權分立或德國三權分立的系統當中，立法機構或行政機構對於法律的理解都不太可能當作法律的「正確」內容，反而是大法官釋字或德國聯邦法院甚至德國聯邦憲法法院對法院的理解方能成為對法律的「應然理解」；在德國，更有稱這樣的法律理解方式為「憲法法院實證主義」(Verfassungsgerichtspositivismus)。
法官一般而言當然是需要依法進行判決的，但這裡的法不僅僅包括成文法(經立法機關訂立之法律，Gesetz)，同時還包括超實體法之「法」(或可以簡稱為正義之類的，Recht)；法院不僅僅是立法機關的延伸，不僅僅是「涵攝的提款機」。當然，在大多數的案件當中，法院的任務就是進行涵攝的工作，但在遇到疑難案件時，包括面對極端不正義的法律或無法簡單通過涵攝解決的案件，法官不可避免的會通過非涵攝的方式追求判決──也就是說，如果僅僅就成文法去理解法律，總會少了一些法秩序的內容。是故，在理解法律規定的內容時，也通常會去看法院是如何理解法律的；在這個意義上，法律是判決之網，而非成文法的集合。
當然，法官在判決時，不能完全不顧舊有的法律解釋、體系、天馬行空的去理解法律；其解釋必須有所本。如前所述：法官是以成文法做為主要依歸，並僅僅在疑難案件當中去思考應該如何更好的解釋法律──這時，對於法律解釋的理解就無法通過所謂「正確與否」的方式去理解法律，而是一種介於「堅守舊有法律體系與開創新的法律解釋」選擇間的動力學模型，而不是像部分人士認為法官在法律續造時，毫無規則可言。
而即使，公投的主文通過立法程序被一字不漏的訂立成法律，也不會完全的改變法秩序。台灣大法官所作的解釋，不僅僅是對於法律作出解釋，更是通過對於憲法原則、人權之理解去作出解釋，其位階高於法律──只要公投不涉及修憲，那麼即使立法機關通過了違反大法官對於「法」所理解的內涵，都無法改變在位於憲法位階的「法」之內涵。在這個意義上，「位於憲法位階的大法官釋字對於人權的理解」是不會因為公投的通過而改變的。
同理，無論立法機關、行政機關、甚至一般民眾對於法律的理解，到最後都可能是有偏誤的，都不會是最後的解答；反而是大法官對於「人權能不能公投」這個問題的回答，才是對理解法律規範最為重要的內容。而法律規範的特性之一──反事實性，與教規、道德一樣，即使在日常實踐中被大量的違背，都不會改變其規範內容──錯的做一百次，都不會變成正確的。
因此，我想同運人士應該不需要太過於擔心這次因為同運人士也發起了對於同性婚姻的公投，而使得《公民投票法》的規範內涵被改變成「人權可以公投」。當然，未來行政機關還是有可能讓人權成為公投標的；但無論如何，無論是行政機關、或者任何人的行為或對於對於《公民投票法》的理解，都不會改變大法官釋字不會被改變的事實──畢竟，也只有他們才有解釋憲法的權力。
由想想論壇授權轉載。原文標題：人權是否可以公投？──從法學的視角出發
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