台灣高等法院今（12）日就「馬王政爭」洩密案宣判馬英九無罪，引起社會譁然，台北地檢署的聲明也指出「更一審判決見解有戕害個人隱私，進而造成監控全民之寒蟬效應」。也就是說，高等法院這份判決看似巧妙地為馬英九閃躲責任，卻閃出了個大洞，未來任何一任總統，只要他高興，不管出於任何理由，政治鬥爭也好、吃飽閒閒也行，就可以任意「聽取」所有正在進行監聽的案件，根本是將「Big Brother is watching you」的情境搬到台灣上演！不僅如此，這個「大洞」也出現了可以「運作」的空間：假若未來被發現，總統為了避責，就可以指稱是檢察總長「察顏觀色」、「體察上意」或「自己愛講」，因為判決告訴我們，「總統不是刑法上洩密的公務員」，所以只有失職問題、沒有違法問題。這樣的結果簡直荒謬至極！遺憾的是，對於這樣的可怕判決，目前只剩一條路可走：非常上訴。
根據北檢的聲明內文，高院更一審判決不僅根本沒有調查證據，也根本沒有對於最高法院的發回理由進行法律論辯，對於為什麼做出跟黃世銘案完全不同的事實認定，高院更一審判決也完全沒講。更不用說，這份更一審判決新聞稿還有前後邏輯不通之處！
我們來看看更一審判決新聞稿是怎麼說的，在「貳、理由要旨：四、本院釐清被告被訴事實：（二）關於 102 年 9 月 4 日教唆洩密部分」第2小點，「黃世銘係因發現 102 年 9 月 1 日楊榮宗所呈交『專案報告一』有多1份，而自行決定提供給行政院長，適可認定其提供書面文件一節，並非出於被告之指使」，但在前面新聞稿引述的馬英九「被訴事實」裡，也就是「貳、理由要旨：一、被告馬英九被訴有下列犯行：（二）102 年 9 月 4 日部分」，提及「…使黃世銘因受被告教唆而另行起意，與行政院長辦公室秘書接洽，再於同日下午 5 時許，依約前往江宜樺院長辦公室，當場交付江宜樺『專案報告二』（與專案報告一內容相同，僅首頁日期更改為「102.9.4」……」。雖然「被訴事實」是檢察官所提出的認定，但更一審判決如果認為 102 年 9 月 4 號黃世銘提供給前行政院長的資料是「多一份」的「專案報告一」，而不是更改日期另行製作的「另一份」「專案報告二」，更一審法院不採檢察官說法的理由，到底在哪裡？檢察官到底有沒有調查資料？究竟是怎麼判斷「另一份」還是「多一份」？
這個問題絕對重要，如果我們回去再審閱黃世銘定讞判決的內容，就可以知道，如果只是更一審認定的「多一份」、「順便給」，當然就掩蓋了馬英九「教唆」黃世銘另行起意洩密給前行政院長的證據。但如果是之後接到指示而「另外作一份」，還更動了日期，就能夠更加確定，黃世銘是受到指示而另行製作洩密文件。
黃世銘定讞判決的內容是這樣的：「雖總統馬英九已於 8 月 31 日晚間將被告所洩漏之祕密告知江宜樺，惟總統馬英九僅大約告知全民電通更一審關說案之內容及特偵組偵辦此案之緣由，並未提示被告所交付之「專案報告一」予江宜樺閱覽，業如前述，且總統馬英九與江宜樺之交談時間亦屬非長，並於 9 月 4 日指示被告向江宜樺提出報告，故可推知江宜樺對於上開偵查資訊僅略知一、二，而被告亦自承其於 9 月 4 日前既無向江宜樺報告之意」。
也就是說，黃世銘當初自己承認本來沒有向江宜樺報告的意思，但是在受到馬英九的「指示」後，才決定在 102 年 9 月 4 號向江宜樺報告，還帶了一份「另行製作」更改日期的「專案報告二」過去，也因為如此，馬英九完全符合刑法第 29 條教唆犯的定義。
不過很遺憾的，本案已確定且不得上訴，馬英九似乎可以好好睡一晚。不過，依據刑事訴訟法第 441 條規定，「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」；同法第 379 條第 14 款：「有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰十四、判決不載理由或所載理由矛盾者」。北檢現已指出高院更一審不載理由的違法之處，呼籲檢察總長依刑事訴訟法相關規定提起非常上訴，推翻這個「連理由都沒想好」的草率判決！
本文作者為傅硯翔，法律工作者。
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